안녕하세요,
기업법무 전문 법률사무소 사유의 박종모 변호사입니다.
대표님, 혹시 이런 고민 있으신가요?
"계약서에 넣은 위약금 1억이 너무 과도하다며 상대방이 지급을 거부하고 있어요." "경업금지 위반으로 발생한 손해를 어떻게 계산해야 할지 모르겠습니다."
제가 수백 건의 계약서 작성과 계약 분쟁 해결을 도와드리면서, 가장 많이 받는 질문 중 하나가 바로 '위약금 조항을 어떻게 설계해야 하는가'입니다. 특히 스타트업과 중소기업 대표님들께서 계약 체결 시 손해배상액 예정 조항의 중요성을 간과하다가 나중에 큰 피해를 보는 경우를 많이 봐왔습니다.
계약 관계에서 가장 골치 아픈 문제 중 하나는 상대방의 계약 위반으로 발생한 손해를 증명하고 그 금액을 산정하는 일입니다. 특히 영업비밀 누설, 경업금지 위반, 계약 중도 해지 등의 상황에서는 구체적인 손해액을 산정하기가 거의 불가능에 가깝습니다.
오늘은 계약을 체결하는 모든 분들을 위해 손해배상액 예정 조항의 모든 것을 알려드리겠습니다.
손해배상액의 핵심 포인트
- 손해배상액의 예정이란?
- 손해배상액 예정의 필요성
- 위약금 산정 및 감액의 기준
1. 손해배상액의 예정이란 무엇인가요?
부동산 거래, 동업계약, 영업양수도계약, 근로계약 등 다양한 계약서를 살펴보면 다음과 같은 조항을 흔히 볼 수 있습니다.
"계약서의 조항을 위반하는 경우 상대방에게 위약금으로 5,000만원을 지급한다"
이처럼 계약 당사자들이 “약속을 어기면 얼마를 물어내겠다”고 미리 정해두는 것이 바로 민법 제398조에서 말하는 ‘손해배상액의 예정’입니다.
예를 들어 보겠습니다.
A와 B가 계약을 체결했는데, A가 계약에서 정한 특정 의무(예: 경업금지의무, 비밀유지의무 등)를 위반한 것입니다. 즉 채무를 불이행 했을 때, B가 A에게 위약금으로 5,000만원을 지급해야 한다고 정한 것이죠. 이때 '위약금'으로 정해진 금액은 손해배상액으로 추정됩니다(민법 제398조 제4항).
민법 제398조(배상액의 예정)
① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
2. 손해배상액의 예정은 왜 두는 걸까요?
그렇다면 왜 계약에 이런 조항을 포함시키는 것일까요? 여기에는 몇 가지 중요한 이유가 있습니다.
(1) 손해액 특정이 필요한 이유
1️⃣ 계약의 상대방 B가 채무를 불이행하여 계약의 당사자인 A가 손해를 입는 경우,
계약을 위반한 B는 A가 입은 손해를 배상하여야 할 책임이 있습니다.
2️⃣ 그런데 손해를 입은 A가 B에게 채무불이행으로 인한 손해의 배상을 구할 경우,
A가 스스로 자신이 입은 <손해액>을 입증해야 할 증명책임을 부담한다는 것이
민사법의 대원칙입니다.
3️⃣그런데, 특정 사안의 경우 <손해액>을 특정하기 매우 곤란한 때가 있습니다.
(2) 손해액 특정이 어려운 대표적 사례
사업을 양수한 사람(A)이 권리금을 주고 영업을 양도한 것에 따른 이익 보호해 주기 위해, 영업을 양도한 사람(B)가 근처에 동종의 영업을 하지 못하도록 경업금지약정을 체결한 것인데요. 해당 약정에 따라, B가 이를 위반하는 경우 A는 B에게 손해배상을 청구할 수 있는데요. 손해액을 특정하고 증명하기란 대단히 어렵습니다.
[대표사례]
B가 A에게 사업을 양도하면서 B가 2년 내에 반경 2km 내에 유사한 사업을 오픈하거나 유사한 사업을 영위하는 다른 사업체에 취업하는 것을 금지하기로 하는 이른바 경업금지약정을 체결했습니다.
손해액 증명의 어려움
- 채무불이행 사실로 인해 직접적으로 발생한 손해액을 직접 계산하기 어려움
- 손해가 있다 하더라도 무형적 손해(가령 손님 획득 기회의 감소 등)일 가능성이 높음
(3) 손해액 증명의 어려움을 예방하는 ‘손해배상액의 예정’
이렇듯 손해액의 특정과 증명이 곤란한 상황을 대비하기 위하여 특정 상황이 발생한 경우, 묻지도 따지지도 않고 상대방에게 예정된 손해배상액을 구할 수 있다는 취지를 계약서에 포함시킬 수 있는데, 이것이 바로 손해배상액의 예정입니다.
손해배상액 예정의 장점
- 손해액 증명 부담 제거
- 분쟁의 신속한 해결 가능
- 계약 위반 억제 효과
- 법률관계의 명확화
[대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결]
"손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결함과 함께 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 데에 그 기능이나 목적이 있다."
3. 손해배상 예정만 하면 전액을 청구할 수 있나요?
그렇다면, 또 하나의 궁금증이 생길 수 있습니다.
"계약 체결할 때 위약금을 무조건 1,000억 원으로 정하면 대박 아닐까?" "상대방이 위약금 청구를 했는데, 이걸 전액 다 줘야 할까?"
결론부터 말씀드리자면,
답은 'NO'입니다.
민법 제398조 제2항은 "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다"고 명시하고 있습니다. 즉, 법원은 예정된 손해배상액이 지나치게 많다고 판단하면 이를 적절한 수준으로 감액할 수 있는 권한을 가지고 있습니다.
감액 판단의 주요 고려 요소
- 계약 당사자의 경제적 지위와 협상력
- 계약의 목적과 내용
- 예상되는 실제 손해액
- 계약 위반의 정도와 기간
- 채무불이행 당시까지의 계약 이행 정도
- 해당 업종의 거래 관행
- 채무자의 귀책사유 정도
[대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결]
"손해배상 예정액의 감액은 국가가 당사자 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정성을 보장하기 위하여 계약의 체결 또는 그 내용에 간섭하는 사적 자치의 원칙에 대한 제한의 한 가지 형태이다. 여기에서 '부당히 과다한 경우'는 손해가 없다거나 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 경제적 지위, 계약의 목적, 손해배상액 예정의 경위 및 거래관행 기타 제반사정을 고려하여 그와 같은 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻한다."
[대법원 2013. 10. 24. 선고 2010다22415 판결]
"기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 이를 그 예정액과 대비하여 볼 필요가 있고,”
[대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다209227 판결]
“단지 예정액 자체가 크다든가 계약 체결 시부터 계약 해제 시까지의 시간적 간격이 짧다든가 하는 사유만으로는 손해배상 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액하기에 부족하다."
💡 위약금 조항 설계 시 이러한 요소들을 고려하여 합리적인 금액을 설정하는 것이 중요합니다.
4. 위약금을 깎으려면, 혹은 전액 다 받으려면 어떻게 해야 할까?
앞서 본 바와 같이 법원은 손해배상 예정액이 <부당히 과다한 경우>에는 적당히 감액할 수 있습니다. 이 때 <부당히 과다한 지 여부>에 대한 판단은 전적으로 법원의 재량인데요. 법원은 소송이 끝나기 전 마지막 재판 시점을 기준으로 그 사이에 일어난 여러 사정들을 고려해서, 미리 정해둔 손해배상액이 정당한 수준인지, 아니면 너무 과한지를 결정합니다.
[대법원 2018. 9. 13. 선고 2015다209347 판결 ]
법원은 위와 같이 손해배상 예정액이 부당히 과다한지를 판단할 때 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 그 사이에 발생한 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.
그렇다면 위약금을 깎으려면 어떻게 해야 할까요? 혹은, 위약금을 전액 다 받으려면 어떻게 해야 할까요?
전문 변호사를 찾아가셔야 합니다.
(1) 위약금을 깎으려는 쪽(계약 위반자)이 해야 할 일
만약 계약 상대방으로부터 위약금 청구가 들어왔는데, 해당 금액이 과도하다고 생각된다면
위약금(손해배상 예정액)이 부당히 과다한 점을 적극적으로 증명해야합니다.
1️⃣ 실제 손해액이 예정액보다 현저히 적다는 점 증명
상대방이 실제로 입은 손해가 예정된 위약금보다 훨씬 적다는 점을 입증할 자료를 준비합니다.
2️⃣ 경제적 약자의 입장 강조
계약 체결 당시 상대방에 비해 경제적 약자였거나 협상력이 부족했다는 점을 강조합니다.
3️⃣ 계약 위반의 경위와 불가피성 설명
계약 위반이 불가항력적 상황이나 귀책사유가 경미한 상황에서 발생했음을 설명합니다.
4️⃣ 업계의 일반적인 위약금 수준 제시
해당 업종의 유사 계약에서 통상적으로 적용되는 위약금 수준을 제시합니다.
(2) 위약금을 전액 받으려는 쪽(계약 상대방)이 해야 할 일
반대로, 위약금을 전액 받고 싶다면, 위약금(손해배상 예정액)이 부당히 과다하지 않다는 점을 법리적으로 충분히 증명해야 할 것입니다. 그렇지 않을 경우, 예상치도 못한 위약금만 인정될 가능성이 매우 높습니다.
1️⃣ 예정된 손해배상액이 합리적임을 증명
계약 체결 당시 예상했던 손해액 산정 근거를 구체적으로 제시합니다.
2️⃣ 계약 위반으로 실제 발생한 손해 입증
가능한 한 구체적인 손해액을 산정하여 제시합니다.
3️⃣ 계약 당사자 간 대등한 관계였음을 강조
계약 체결 과정에서 충분한 협상이 있었고, 대등한 관계에서 자유로운 의사로 금액을 정했음을 강조합니다.
4️⃣ 계약 위반의 고의성이나 중대성 입증
상대방의 계약 위반이 고의적이거나 중대한 것이었음을 입증합니다.
6. SAYU의 '손해배상액 예정’ 관련 법률 서비스
계약 체결 시 손해배상액 예정 조항으로 고민이신가요?
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💡 사유의 기업 맞춤형 법률 서비스
1️⃣ 계약서 검토 및 작성
- 투자계약, 공급계약, NDA 등 다양한 계약의 위약금 조항 설계
- 업종별 특성을 고려한 맞춤형 손해배상액 예정 조항 작성
- 법원의 감액 가능성을 최소화하는 합리적 금액 설정 자문
- 계약 전반에 대한 법적 리스크 분석
2️⃣ 지식재산권 보호
- 특허, 상표권 등록 관련 법률 자문
- 지식재산권 침해 시 손해배상 전략 수립
- 라이선스 계약상 위약금 조항 설계
- IP 관련 분쟁 대응 및 소송 대리
3️⃣ 가맹계약 및 유통법 관련 법률 지원
- 가맹계약서 위약금 조항 검토 및 작성
- 유통계약 관련 손해배상 조항 설계
- 가맹본부-가맹점 간 분쟁 해결 지원
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4️⃣ 금융·핀테크 규제 준수 및 라이선스 취득
- 금융 계약상 손해배상 조항 설계
- 규제 준수를 위한 계약서 검토
- 인허가 및 라이선스 취득 관련 자문
- 금융감독 대응 전략 수립
5️⃣ 소송 및 분쟁 해결 자문
- 손해배상액 예정 관련 소송 대리
- 위약금 감액 청구 또는 방어 전략
- 조정 및 중재 절차 대리
- 분쟁 예방을 위한 사전 컨설팅
다음과 같은 상황이라면 상담을 권장드립니다
- 새로운 계약 체결을 앞두고 위약금 조항 설계가 필요한 경우
- 상대방이 과도한 위약금을 청구하고 있는 경우
- 위약금 청구 소송을 준비 중이신 경우
- 계약 위반으로 인한 손해배상 문제가 발생한 경우
- 업종별 적정 위약금 수준에 대한 자문이 필요한 경우
마치며,
손해배상액의 예정은 대부분의 계약에 적용될 수 있는 중요한 조항입니다. 따라서 이를 포괄적으로 활용하되, 계약서에 규정할 때는 반드시 전문가의 조언을 받아 설계하는 것이 중요합니다.
위약금 조항 설계 시 가장 중요한 것은 '합리성'인데요. 법원이 감액하지 않을 정도의 적정 금액을 설정하되, 계약 위반 억제 효과를 달성할 수 있는 균형점을 찾는 것이 핵심입니다. 특히 산업별 특성과 거래 관행을 고려한 맞춤형 설계가 필요합니다.
적절하게 설계된 손해배상액 예정 조항은 불필요한 분쟁을 예방하고, 분쟁이 발생하더라도 신속하고 효율적인 해결을 가능하게 합니다. 법률사무소 사유는 풍부한 실무 경험을 바탕으로 귀사에 최적화된 계약 솔루션을 제공해 드리겠습니다.
상담문의
상담 문의홈페이지를 통해 간편하게 상담을 신청할 수 있습니다.
- 홈페이지: https://www.sayulaw.com/
- 이메일: jmpark@sayulaw.com
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